de Sergiu Olteanu, Expert in Consultanta juridica, Stalfort & Şomeşan

În următoarele se vor prezenta câteva modele de îmbunătăţire a procedurii de soluţionare a contestaţiilor plecând de la deficienţele constatate, urmând ca, în final, să se aleagă varianta cea mai bună pentru sistemul legislativ român.


Îmbunătăţirea sistemului de remedii poate fi privită din perspectiva sistemul unic sau dual de remedii, fiecare sistem de remedii având atât avantaje, cât şi dezavantaje. Comun tuturor modelelor propuse, care mai păstrează un organism adminstrativ-jurisdicţional de soluţionare a contestaţiilor, este caracterul nesuspensiv al contestaţiei, Consiliul putând decide, ca măsură provizorie, suspendarea procedurii de achiziţie publică. În acest context, problema contestaţiilor în cascadă ar putea fi rezolvată dacă toate contestaţiile primite de la ofertanţi se centralizează şi se soluţionează unitar înainte de atribuirea contractului de achiziţie publică. Înainte de a se adresa Consiliului, ofertantul va trebui să informeze autoritatea contractantă despre neregularităţile constatate imediat ce a luat cunoştinţă de ele şi să îi pună în vedere că, dacă nu înlătură neregularităţile constatate, atunci va face contestaţie la Consiliu. În continuare, Consiliu va suspenda în mod obligatoriu procedura înainte ca autoritatea contractantă să atribuie contractul. În cazul în care Consiliul decide că autoritatea contractantă a încălcat procedura, va decide anularea actelor ulterioare ale autorităţii contractante şi reluarea procedurii din momentul în care s-a constatat neregula respectivă. Soluţia aleasă este justă, chiar dacă autoritatea contractantă este obligată să iniţieze o nouă procedură de achiziţie publică, autoritatea contractantă asumându-şi riscul unei decizii nefavorabile a Consiliului, pentru că nu a remediat problemele constatate de ofertanţii la momentul la care a fost informată şi a ales să continue procedura de achiziţie publică.


În final, se vor prezenta şi care sunt implicaţiile adoptării sistemului unic de soluţionare a contestaţiilor, evaluându-se avantajele şi dezavantajele aduse de introducerea acest sistem în România.
 

Modelul îmbunătăţit 1

Prima variantă de soluţionare a problemelor identificate presupune desfiinţarea Curţii de Apel, ca instanţă de control a deciziilor Consiliului pe calea recursului şi transformarea Consiliului în instanţă în sensul art. 2 alin. 8 directiva 89/665/CEE şi a fostului art. 177(actual 234) T-CE. Consecinţa ar fi că membrii Consiliului trebuie să fie numiţi în acelaşi condiţii ca şi judecătorii şi să devină inamovibili. De asemenea este necesar ca cel puţin preşedintele să fie judecător.

 
În continuare, la nivelel fiecărei regiuni se vor înfiinţa oficii de control, ale căror decizii vor putea fi atacate cu recurs la Consiliu. În acest model se va menţine calificarea contractului de achiziţie publică drept act administrativ, cu consecintă ca instanţele de contencios administrativ vor fi deopotrivă competente pentru anularea oricărui act al autorităţii contractante.        


Avantajul acestui model constă în faptul că rezolvă problemele constituţionale ridicate de exercitarea controlului judecătoresc asupra deciziilor organismelor administrativ-jurisdicţionale doar pe calea recursului şi simplifică foarte mult procedura. De altfel, un astfel de model se înscrie şi în cadrul ordinar de soluţionare a contestaţiilor administrative din România, pentru că, după epuizarea căilor administrativ ierarhice, ofertantului nemulţumit îi rămâne deschisă calea în faţa instanţelor de contencios administrativ.  Această procedură prealabilă va fi deschisă doar până la momentul semnării contractului, Consiliul nemaiputând fi sesizat după această dată. De asemenea, în modelul propus se introduc şi oficii de control la nivel de regiune, astfel că Consiliul o sa fie parţial degrevat de numărul foarte mare de dosare şi astfel se crează condiţiile să lucreze mai eficient.Dezavantajul major al acestui model îl constă faptul că nu rezolvă problema privind competenţa alternativă a instanţelor de contencios administrativ, astfel că se poate cere instanţelor anularea deciziei de atribuire/contractul de achiziţie publică şi după data încheierii contractului, făcând astfel ineficientă decizia Consiliului. De altfel, nu se poate asigura nici o delimitare clară de competenţă între Consiliu şi instanţele de judecată în privinţa protecţiei juridice acordate, astfel ca sistemul propus rămâne în continuare ineficient.


Pentru aceste considerente, modelul propus nu rezolvă problemele identificate, putând chiar, în locul celor existente, să genereze noi probleme, cum ar fi cele de natură financiară şi logistică.

 

Modelul îmbunătăţit 2

În modelul îmbunătăţit doi se va menţine atât C.N.S.C, cât şi Curtea de Apel ca instanţă de control. Problemele constituţionale invocate se vor putea remedia în măsura în care  O.U.G. 34/2006 se va aproba printr-o lege organică, care să deroge de la dreptul comun în materie de contencios administrativ. Ca lege specială, O.U.G. 34/2006, în viitoarea formă, va prevedea controlul judecătoresc al deciziilor organelor administrativ-jurisdicţionale doar pe calea recursului. Astfel, ne-am afla în prezenţa unui singur grad de jurisdicţie. Introducerea unui singur grad de jurisdicţie printr-o lege specială este constituţională, pentru că în Constituţie nu se prevede câte grade de jurisdicţie trebuie să aibă instanţele de contencios administrativ, această sarcină revenindu-i legiuitorului printr-o lege organică ulterioară, care ar trebui să deroge de la dreptul comun în materie de contencios administrativ format de Legea 554/2004 cu modificările ulterioare.


Avantajul major constă în faptul că este eliminată procedura normală de contencios administrativ, care, pentru soluţionarea contestaţiilor legate de procedura de achiziţie publică, este total inadecvată.  Însă se menţine în continuare posibilitatea de a cere anularea contractului la  instanţele comune, care constituie în continuare un neajuns major al legislaţiei actuale. De asemenea, la Curtea de Apel, se va putea cere atât anularea deciziei de atribuire, cât şi anularea contractului, chiar dacă autoritatea contractantă a semnat contractul, aspecte care nu sunt în măsură să diferenţieze în mod clar sfera de competenţă între protecţia juridică primară acordată de organismele jurisdicţional-administrative şi protecţia juridică secundară acordată de instanţele judecătoreşti, făcând astfel ineficient sistemul de soluţionare a contestaţiilor din punct de vedere al timpului care ar putea să fie economisit şi al costurilor ocazionate cu judecarea proceselor.

 

Modelul îmbunătăţit 3

În modelul îmbunătăţit trei se va renunţa la controlul deciziilor Consiliului de către Curtea de Apel, astfel că deciziile CNSC vor putea fi atacate pe calea normală în contenciosul administrativ, urmând ca decizia instanţei de fond să fie atacată cu recurs în condiţiile legii contenciosului administrativ. Prin urmare, ofertanţii nemulţumiţi vor trebui să parcurgă două grade de jurisdicţie până la obţinerea unei hotărâri definitive şi irevocabile.

 

Prin soluţia propusă se evită în primul rând problemele legate de constituţionalitatea sistemului de soluţionare a contestaţiilor ridicate de introducerea Curţii de Apel ca instanţă de recurs, care judecă plângerile împotriva Consiliului în ultimă instanţă.  De asemenea, se reduce şi numărul de instanţe care funcţionează în mod paralel, evitându-se astfel pericolul pronunţării de hotărâri judecătoreşti contradictorii.


Prin acest model se menţine atât sistemul de control judecătoresc al deciziilor autorităţilor şi instituţiilor publice format de Legea 554/2004, cât şi sistemul paralel de soluţionare a acţiunilor în nulitatea contractelor de către secţiile comerciale ale instanţelor de judecată, care prezintă în continuare dezavantajele prezentate mai sus. De asemenea, nu se rezolvă nici problema separaţiei de competenţe între instanţele judecătoreşti şi organismele administrativ-jurisdicţionale referitor la acordarea de protecţie juridică primară şi secundară, deciziile Consiliului rămâmând facultative şi putând fi modificate sub orice aspect de către instanţele de contencios administrativ.

Modelul îmbunătăţit 4

În modelul îmbunătăţit patru se renunţă definitiv la procedura de soluţionare a contestaţiilor prevăzută de O.U.G. 34/2006, urmând ca instanţele de contencios administrativ să soluţioneze în mod singular contestaţiile în procedurile de achiziţie publică. Operatorii economici trebuie să urmeze procedura prealabilă prevăzută de Legea 554/2004, putându-se adresa abia după epuizarea procedurii prealabile completelor specializate ale instanţelor de contencios administrativ.


Principalul neajuns al acestei proceduri de soluţionare a contestaţiilor îl constituie faptul că procedura normală de soluţionare a plângerilor împotriva deciziilor instituţiilor şi autorităţilor publice  nu este suficient de rapidă, o cerinţă importantă a dreptului comunitar, trebuind astfel creată o nouă procedură specială pentru soluţionarea contestaţiilor referitoarea la procedura de achiziţii publice. De asemenea este de dorit ca experţi în domeniul achiziţiilor publice să facă parte din completele de soluţionare a contestaţiilor aspect nepermis însă de legislaţia actuală care permite doar judecătorilor să facă parte din aceste complete. Neexistând un număr suficient de mare de judecători specializaţi pe achiziţii publice este de aşteptat că vor apărea probleme în implementarea  acestui sistem de soluţionare a contestaţiilor.
 


Modelul îmbunătăţit 5

În modelul îmbunătăţit numărul cinci se va renunţa definitiv la constrângerile constituţionale, astfel ca, în urma modificării Constituţiei, organismele administrativ-jurisdicţionale nu mai sunt gratuite şi facultative. În urma acestei modificări, ca un prim efect, se va reduce numărul de contestaţii intentate de operatorii economici, pentru că, pentru fiecare contestaţie, se va percepe o taxă. Apoi, se elimină şi numărul de instanţe care sunt competente în mod paralel. Prin legea specială se va prevedea competenţa Consiliului să acorde protecţie juridică primară până la încheierea contractului, urmând ca instanţele judecătoreşti să se pronunţe asupra întinderii daunelor-interese. Acordarea daunelor-interese va fi însă condiţionată de o decizie prealabilă a Consiliului, prin care se stabileşte dacă autoritatea contractantă a încălcat procedura de achiziţii publice, instanţa de judecată având doar competenţa să se pronunţe asupra întinderii prejudiciilor. Instanţele de contencios administrativ nu vor mai fi competente să soluţioneze contestaţiile apărute în procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, singurele instanţe competente vor fi instanţele comune. Acestea, pe lângă acordarea de daune-interese, vor putea soluţiona şi litigiile legate de anularea contractului pentru următoarele motive: atribuirea directă ilicită a contractului de achiziţie publică, nerespectarea termenelor de suspendare legală obligatorie, semnarea contractului de achiziţie publică cu nerespectarea deciziei Consiliului.


În continuare, contractul de achiziţie publică va fi calificat drept contract comercial, nemaifiind asimilat actelor administrative. Astfel, se exclude şi pe această cale competenţa instanţelor de contencios administrativ. Schimbarea încadrării juridice a contractelor de achiziţie publică în contracte comerciale este, din punct de vedere doctrinal, întemeiată, pentru ca statul, prin autorităţile contractante, achiziţionează bunuri în calitatea lui de privat, iar nu de putere publică.


Consiliul va funcţiona ca o instanţă în sensul art. 234 T-CE, astfel membrii lui vor beneficia de acelaşi statul ca şi judecătorii, iar preşedinţii de complet vor fi judecători. Deciziile Consiliului vor fi definitive şi irevocabile, constituind astfel titluri executorii. Consiliu va funcţiona la nivel naţional ca instanţă de control a deciziilor Oficiilor de control, înfiinţate la nivel regional, iar exercitarea căii de atac va fi suspensivă de drept.


Dezavantajul major al acestui model constă în faptul că este foarte puţin probabil să fie implementabil, pentru că presupune o modificare a Constituţiei, care, după cum se ştie, este foarte greu de realizat. Ar trebui în primul rând să fie modificat art. 21 alin. 4 Constituţie în sensul că jurisdicţiile administrative speciale sunt gratuite şi facultative. Din istoria acestui acestei prevederi constituţionale se poate trage concluzia ca iniţierea unei astfel de modificări nu este realizabilă, dacă se ia în vedere opoziţia constantă a Curţii Constituţionale ca accesul la justiţie să nu poate fi îngrădit de legiuitor, chiar şi prin înfiinţarea de organisme administrativ-jurisdicţionale care să soluţioneze contestaţiile.


Modelul îmbunătăţit 6

Modelul îmbunătăţit şase se diferenţiează fată de modelul descris mai sus prin faptul că, la nivel de regiune, se introduc oficii de control, Consiliul urmând a funcţiona ca instanţă de control. De asemenea, instanţele de drept comun vor fi competente după semnarea contracului pentru acordarea de daune-interese sau anularea contractului. Pentru acordarea de daune-interese, instanţele de drept comun vor trebui să aştepte decizia Consiliului privind nelegalitatea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, urmând ca instanţa de judecată să decidă doar asupra întinderii despăgubirilor cauzate ofertantului contestator. Se va realiza însă o delimitare între competenţele de judecată ale Oficiilor de control şi ale Consiliului, astfel că efectul devolutiv al căii de atac intentate la Consiliu se va limita doar la aprecierea aspectelor de ilegalitate, iar nu şi a celor de netemeinicie.


Sistemul de soluţionare a contestaţiilor propus prezintă însă acelaşi dezavantaj major legat de revizuirea Constituţiei, ceea ce nu îl face apt să rezolve problemele idenficate.


Modelul ideal

Modelul ideal combină elementele cele mai avantajoase ale modelelor patru, cinci şi şase, dar găseşte o modalitate mai accesibilă de implementare a acestora, care nu presupune modificări la nivel constituţional. Modificarea sistemului de soluţionare a contestaţiilor se va putea realiza pe calea unei legi organice, nemaifiind nevoie de o modificare la nivel constituţional


Astfel, se va renunţa în totalitate la sistemul administrativ-jurisdicţional de soluţionare a contestaţiilor, înfiinţându-se complete de judecată specializate pe achiziţii publice.


Vor fi competente să soluţioneze, în primă instanţa, tribunalele, urmănd ca hotărârea primei instanţe să fie atacată doar pe calea recursului, care, se va pronunţa atât asupra aspectelor de ilegalitate, cât şi a celor de temeinicie. Procedura de soluţionare va fi o procedură de soluţionare urgentă, unde termenele de soluţionare nu trebuie să depăşească 10 zile, existând posibilitatea pronunţării unei hotărâri într-un singur termen de judecată. Soluţionarea cererii nu va putea depăşi termenul de 27 de zile de la data înregistrării acesteia.


Plângerea la instanţa de judecată nu va avea un efect suspensiv automat, instanţa de judecată putând stabili, în funcţie de interesele aflate în joc, suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică ca masură provizorie. De asemenea, instanţa de judecată va putea, până la data semnarii contractului, să aplice autorităţii contractante amenzi şi să  anuleze procedura de achiziţie publică începută.


După semnarea contractului, instanţa de judecată va putea să acorde daune -interese/reducerea duratei contractului pentru nerespectarea cerinţelor de formă privind procedura de achiziţie publică sau să anuleze contractul. Anularea contractului se va putea cere pentru atribuirea directă ilegală, precum şi pentru încheierea contractului în perioada de suspendare obligatorie în termenul de 90 de zile de la comunicarea anunţului de participare, dar nu mai tarziu de 12 luni de la încheierea contractului de achiziţie publică.


Prin urmare, în Romania s-ar adopta modelul unic de soluţionare a contestaţiilor, aceeaşi instanţă putând asigura atât protecţia juridică primară, cât şi cea secundară a ofertanţilor. Fată de modelul anterior, înfiinţarea de complete de judecători rezolvă problemele legate de jurisdicţiile paralele ale celorlalte instanţe judecătoreşti,  ridicate de organismele administrativ-jurisdicţionale, care sunt facultative şi gratuite, precum şi problema contestaţiilor în cascadă, pentru că pentru intentarea lor sa va putea cere perceperea de taxe judiciare, descurajând astfel practica abuzului de contestaţii. Avantajele modelului propus sunt evidente. Pe lângă simplificarea procedurilor care pot fi iniţiate în vederea soluţionării contestaţiilor, economisindu-se timp şi bani, sistemul propus reuşeşte să asigure şi nevoile generale de siguranţă a raporturilor juridice, anularea contractelor putându-se cere doar pe o perioada scurtă de timp şi doar pentru motive clar determinate. De asemenea, se va creea şi o coerenţa în privinţa deciziilor luate, pentru că aceeaşi instanţă se va pronunţa atât asupra legalităţii deciziei de atribuire, cât şi asupra valabilitaţii contractului, reducându-se astfel riscul luării unor decizii contradictorii

.................................

[1] A se vedea spetele „Dorsch" şi „Salzmann" ,CJCE, C-54/96; CJCE, C-178/99.

[2] Legislaţia europeană face diferenţa între protecţia juridică primară, care se referă la asigurarea de mecanisme de control privind legalitatea deciziei de atribuire şi protecţia juridică secundară, care are ca obiect doar ameliorarea efectelor deciziei ilegale de atribuire a contractului, cum ar fi prin plata unor daune-interese.