Caracterul aproximativ al legilor Procedurile achiziţiei publice ale entirăţilor care operează în sectoarele apă, energie, transport şi telecomunicaţii Directiva 93/38 Domeniu Contract în interes pecuniar încheiat în scris între o autoritate contractantă şi o întreprindere privată pentru furnizarea de servicii de telecomunicaţii publice Inclus Răsplată constând într-un drept de exploatare Exclus Obligaţiile entităţilor contractante
(Directiva Consiliului 93/38)
Sumar
Directiva 93/38 care coordonează procedurile de achiziţie ale entităţilor care operează în sectoarele apă, energie, transport şi telecomunicaţii acoperă un contract în interes pecuniar încheiat în scris între, pe de o parte, o întreprindere care este responsabilă în mod specific sub legislaţia unui Stat membru pentru operarea unui serviciu de telecomunicaţii şi al cărei capital este deţinut în întregime de către autorităţile publice ale acelui Stat şi, pe de alta, o întreprindere privată, unde sub acel contract prima întreprindere încredinţează celei de-a doua producerea şi publicarea, în scopul distribuţiei către public, al unor liste de abonaţi telefonici tipărite şi accesibile electronic (directoare telefonice).
Totuşi, cu toate că este acoperit de Directiva 93/38, un asemenea contract este exclus, sub Legea comunitară aşa cum arată în prezent, din domeniul acelei directive pe motivul faptului, în particular, că răsplata furnizată de către prima întreprindere celei de-a doua constă în faptul că cea de-a doua obţine dreptul de a-şi exploata contra plată propriul serviciu.
Fără a ţine cont de faptul că, aşa cum este Legea comunitară în prezent, astfel de contracte sunt excluse din domeniul Directivei 93/38, entităţile contractante cere le încheie sunt, cu toate acestea, obligate să respecte regulile fundamentale ale Tratatului, în general, şi principiul nediscriminării pe temei de naţionalitate, în particular, acel principiu implicând, în particular, o obligaţie de transparenţă pentru a face autoritatea contractantă să se mulţumească de faptul că principiul a fost respectat.
Acea obligaţie de transparenţă care este impusă autorităţii contractante constă în asigurarea,
în beneficiul oricărui potenţial ofertant, unui grad de publicitate suficient pentru a permite pieţei serviciilor să fie deschise concurenţei iar imparţialitatea procedurilor de achiziţie să fie revizuită.
Curtea naţională este cea care trebuie să hotărască asupra întrebării dacă acea obligaţie a fost respectată în cazul procedurilor principale şi de asemenea să evalueze materialitatea dovezii produse în acel scop.
Părţile
În Cazul C-324/98,
CERERE DE PRONUNŢARE A UNEI HOTĂRÂRI PRELIMINARE a Curţii sub Articolul 177 al Tratatului CE (acum Articolul 234 CE) a Bundesvergabeamt, Austria, în procedurile în aşteptare în faţa acelei curţi între
Telaustria Verlags GmbH,
Telefonadress GmbH
şi
Telekom Austria AG, fostă Post & Telekom Austria AG,
parte în solidar:
Herold Business Data AG,
asupra interpretării Directivei Consiliului 92/50/CEE din 18 iunie 1992 referitoare la coordonarea procedurilor de acordare a contractelor de servicii publice (OJ 1992 L 209, p. 1) şi a Directivei Consiliului 93/38/CEE din 14 iunie 1993 care coordonează procedurile de achiziţie ale entităţilor care operează în sectoarele apă, energie, transport şi telecomunicaţii (OJ 1993 L 199, p. 84),
CURTEA (Camera a şasea),
alcătuită din: V. Skouris (Raportor), Preşedinte al Camerei a doua, acţionând ca Preşedinte al Camerei a şasea, J.-P. Puissochet şi F. Macken, Judecători,
Avocat general: N. Fennelly,
Grefier: L. Hewlett, Administrator,
după ce au luat în considerare observaţiile scrise înaintate în numele:
Telaustria Verlags GmbH, de către F.J. Heidinger, Rechtsanwalt, Viena,
Telekom Austria AG, de către C. Kerres şi G. Diwok, Rechtsanwälte, Viena,
Guvernului austriac, de către W. Okresek, Sektionschef în Biroul Cancelarului Federal, acţionând ca Agent,
Guvernului danez, de către J. Molde, şef de divizie în Ministerul Afacerilor Externe, acţionând ca Agent,
Guvernului francez, de către K. Rispal-Bellanger, şeful Subdirectoratului de la Directoratul Afacerilor Juridice al Ministerului Afacerilor Externe, şi A. Bréville-Viéville, însărcinat al misiunii în acelaşi directorat, acţionând ca Agenţi,
Guvernului olandez, de către M.A. Fierstra, Consilier juridic adjunct în Ministerul Afacerilor Externe, acţionând ca Agent,
Comisiei Comunităţilor Europene, de către M. Nolin şi J. Schieferer, din Serviciul său Juridic, acţionând ca Agenţi, asistaţi de către R. Roniger, din Baroul Bruxelles,
cu privire la Raportul audierii,
după audierea observaţiilor orale ale Telaustria Verlags GmbH, reprezentată de F.J. Heidinger; ale Telekom Austria AG, reprezentată de C. Kerres, P. Asenbauer, şi M. Gregory, Director al Legii Comerciale în biroul Serviciului Juridic al Telekom Austria AG, acţionând ca Agent; ale Herold Business Data AG, reprezentată de T. Schirmer, Rechtsanwalt, Viena; ale Guvernului austriac, reprezentat de M. Fruhmann, de la Biroul Cancelarului Federal, acţionând ca Agent; ale
Guvernului francez, reprezentat de S. Pailler, însărcinat al misiunii în Directoratul Afacerilor Juridice al Ministerului Afacerilor Externe, acţionând ca Agent; şi ale Comisiei, reprezentate de M. Nolin, asistat de către R. Roniger, la audierea din 23 martie 2000,
după audierea Opiniei Avocatului general la şedinţa din 18 mai 2000,
dă următoarea
Hotărâre
Temeiuri
1 Prin ordinul din 23 Aprilie 1998, primit la Curte la 26 august 1998, Bundesvergabeamt (Biroul Federal de Achiziţii) a înaintat pentru o hotărâre preliminară sub Articolul 177 al Tratatului CE (acum Articolul 234 CE) şapte întrebări asupra interpretării Directivei Consiliului 92/50/CEE din 18 iunie 1992 referitoare la coordonarea procedurilor pentru acordarea contractelor de servicii publice (OJ 1992 L 209, p. 1) şi a Directivei Consiliului 93/38/CEE din 14 iunie 1993 care coordonează procedurile de achiziţie ale entităţilor care operează în sectoarele apă, energie, transport şi telecomunicaţii (OJ 1993 L 199, p. 84).
2 Acele întrebări au fost ridicate în procedurile dintre Telaustria Verlags GmbH (Telaustria) şi Telefonadress GmbH (Telefonadress), pe de o parte, şi Telekom Austria AG (Telekom Austria), pe de alta, privind încheierea de către Telekom Austria a unui contract de concesiune cu Herold Business Data AG (Herold) pentru producerea şi publicarea unor liste cu abonaţi telefonici tipărite şi accesibile electronic (directoare telefonice).
Cadrul legislativ
Legislaţia comunitară
Directiva 92/50
3 Articolul 1 al Directivei 92/50 stabileşte:
În scopurile acestei Directive:
(a) contracte de servicii publice va însemna contracte în interes pecuniar încheiate în scris între un furnizor de servicii şi o autoritate contractantă, lăsând la o parte:
....
4 A opta expunere din preambulul Directivei 92/50 stabileşte:
... furnizarea serviciilor este acoperită de această directivă doar în măsura în care se bazează pe contracte;
... furnizarea serviciilor pe alte baze, ca lege sau regulamente, sau contracte de angajare, nu este acoperită.
5 În plus, a 17-a expunere din preambulul Directivei 92/50 stabileşte:
... regulile care privesc contractele de servicii aşa cum sunt conţinute în Directiva Consiliului 90/531/CEE din 17 septembrie 1990 asupra procedurilor de achiziţie ale entităţilor care operează în sectoarele apă, energie, transport şi telecomunicaţii [OJ 1990 L 297, p. 1] ar trebui să rămână neafectate de această directivă.
Directiva 93/38
6 Sub Articolul 45(3) al Directivei 93/38, Directiva 90/531 urmează să-şi înceteze efectul de la data la care se aplică Directiva 93/38. Articolul 45(4) stabileşte, mai mult, că referirile la Directiva 90/531 urmează să fie interpretate ca făcând referire la Directiva 93/38.
7 Sub a 24-a expunere din preambulul Directivei 93/38:
... furnizarea serviciilor este acoperită de această directivă doar în măsura în care se bazează pe contracte;
... furnizarea serviciilor pe alte baze, ca lege, regulamente sau prevederi administrative, sau contracte de angajare, nu este acoperită.
8 Articolul 1(2) al Directivei 93/38 defineşte întreprinderea publică ca orice întreprindere asupra căreia autorităţile publice pot exercita direct sau indirect o influenţă dominantă în virtutea deţinerii proprietăţii ei, a participării lor financiare în aceasta sau a regulilor care o guvernează. O influenţă dominantă din partea autorităţilor publice va fi prrsupusă când aceste autorităţi, direct sau
indirect, în legătură cu o întreprindere:
deţin majoritatea capitalului subscris al întreprinderii ....
9 Articolul 1(4) al Directivei 93/38 defineşte contractele de furnizare, lucrări şi servicii ca fiind contracte în interes pecuniar încheiate în scris între una dintre entităţile contractante la care se face referire în Articolul 2, şi un furnizor, un antreprenor sau un furnizor de servicii, având ca obiect:
(a) în cazul contractelor de furnizare ...
(b) în cazul contractelor de lucrări ...
(c) în cazul contractelor de servicii, orice obiect altul decât cele la care se face referire în (a) şi (b) şi lăsând la o parte:
....
10 Ultimul alineat al Articolului 1(4) din aceasta stabileşte:
Contractele care includ furnizarea serviciilor şi achiziţia vor fi privite ca contracte de achiziţie dacă valoarea totală a achiziţiilor este mai mare decât valoarea serviciilor acoperite de contract.
11 În plus, Articolul 1(15) al Directivei 93/38 defineşte serviciile de telecomunicaţii publice şi serviciile de telecomunicaţii după cum urmează:
"servicii de telecomunicaţii publice" va însemna servicii de telecomunicaţii a căror furnizare Statele membre au alocat-o specific mai ales uneia sau mai multor entităţi de telecomunicaţii;
"servicii de telecomunicaţii" va însemna servicii a căror furnizare constă în întregime sau în parte în transmisia şi distribuirea semnalelor în reţeaua publică de telecomunicaţii cu ajutorul proceselor de telecomunicaţii, cu excepţia transmisiei ralio şi de televiziune.
12 Articolul 2(1) şi (2) al Directivei 93/38 stabileşte:
1. Această directivă se va aplica entităţilor contractante care:
(a) sunt autorităţi publice sau întreprinderi publice şi exercită una dintre activităţile la care se face referire în paragraful 2;
...
2. Activităţile relevante în scopurile acestei Directive vor fi:
...
(d) furnizarea sau operarea reţelelor de telecomunicaţii publice sau furnizarea unuia sau mai multor servicii de telecomunicaţii publice.
Legislaţia naţională
13 Telekommunikationsgesetz (Legea Telecomunicaţiilor, BGBl. I Nr 100/1997), care a intrat în vigoare la 1 august 1997, determină, în particular, obligaţiile furnizorilor, concesionarilor şi operatorilor unui serviciu de telefonie vocală.
14 Sub Paragraful 19 al Telekommunikationsgesetz, fiecare furnizor al unui serviciu public de telefonie vocală trebuie să ţină o listă a abonaţilor actualizată, să aibă un serviciu de informaţii despre numerele abonaţilor, să furnizeze apeluri gretuite la serviciile de urgenţă şi să favă directoare telefonice disponibile cel puţin săptămânal în formă citibilă electronic la cererea autorităţii de reglementare gratis iar pentru alţi furnizor pentru un preţ corespunzător, în scopurile informării sau publicării de directoare.
15 Sub Paragraful 26(1) al Telekommunikationsgesetz, autoritatea de reglementare trebuie să se asigure că un director cuprinzător al tuturor abonaţilor la serviciile publice de telefonie vocală este disponibil. Concesionarii care oferă un serviciu public de telefonie vocală printr-o reţea fixă sau mobilă sunt obligaţi să transmită datele abonatului la autoritatea de reglementare, contra plată, în acest scop.
16 În plus, sub Paragraful 96(1) al acelei Legi, operatorul unui serviciu public de telecomunicaţii trebuie să producă un director al abonaţilor telefonici. Acesta poate lua forma unui document tipărit sau a unui serviciu de informaţii telefonice, Bildschirmtext (sistem videotext), suport electronic de date sau orice altă formă tehnică de comunicare. Paragraful 96 reglementează mai mult cerinţele minime pentru date şi structura acelor directoare şi comunicarea datelor abonaţilor la autoritatea de reglementare sau unor terţe părţi.
Procedurile principale şi întrebările supuse pentru o hotărâre preliminară
17 Telekom Austria, fondată sub Telekommunikationsgesetz, este o societate cu răspundere limitată în care Republica Austria deţine toate acţiunile. Ea este successoarea fostei Post & Telegraphenverwaltung (Administraţia Poştală şi de Telegrafie; PTV) şi realizează fostele funcţii ale PTV, inclusiv obligaţia de a se asigura că este disponibil un director al tuturor abonaţilor la serviciile publice de telefonie vocală.
18 Având în vedere că până în 1992 PTV şi-a îndeplinit prin propriile-i mijloace obligaţia de a publica, în particular, un director telefonic oficial cunoscut ca Pagini Albe, în 1992, din cauza costului ridicat al tipăririi şi distribuţiei acelui director, a decis să caute un partener şi a încheiat un contract cu o întreprindere privată pentru publicarea acelui director.
19 Cum contractul urma să expire la 31 decembrie 1997, la 15 mai 1997, Telekom Austria, care înlocuise PTV, a publicat în Amtsblatt zur Wiener Zeitung (buletin anexat Jurnalului Oficial austriac) o invitaţie pentru depunerea de oferte pentru o concesionare a serviciilor publice pentru producerea şi publicarea listelor de abonaţi telefonici tipărite şi accesibile electronic (directoare telefonice) începând cu ediţia 1998/99 şi apoi pentru o perioadă nedeterminată.
20 Pentru că Telaustria şi Telefonadress avut în vedere că procedurile prescrise de Comunitate şi legea naţională pentru acordarea contractelor publice ar fi trebuit aplicate contractului care ar fi fost încheiat ca rezultat al invitaţiei de depunere a ofertelor mai sus menţionate, la 12 şi respectiv 17 iunie 1997, ei au făcut cereri la Bundes-Vergabekontrollkommission (Comisia Federală de Revizuire a Achiziţiilor) pentru a se iniţia o procedură de arbitraj sub Paragraful 109 al Bundesvergabegesetz 1997 (Legea federală a achiziţiilor, BGBl. I Nr 56/1997; BVergG).
21 După ce a unit aceste două cereri, Bundes-Vergabekontrollkommission a eliberat o recomandare argumentată în favoarea reclamanţilor, trăgând concluzia la 20 iunie 1997 că prevederile BVergG s-au aplicat la contractul plănuit.
22 Cum Telekom Austria continuase negocierile pentru încheierea acelui contract, la 24 iunie 1997, Telaustria a făcut o cerere la Bundesvergabeamt pentru o a se iniţia o procedură de reexaminare, combinată cu o cerere pentru un ordin interim. Prin cererea din 4 iulie 1997, Telefonadress a făcut cerere să fie însoţită în aceste proceduri. La 8 iulie 1997, Herold, care este societatea cu care Telekom Austria negocia, s-a alăturat şi ea procedurilor ca o terţă parte în sprijinul formelor de ordin căutate de Telekom Austria.
23 În faţa Bundesvergabeamt, Telekom Austria a susţinut că contractul ce urma să fie încheiat cădea în afara domeniului directivelor asupra acordării contractelor de servicii publice pe temeiurile, în primul rând, că contractul nu era în interes pecuniar şi, în al doilea rând, că acel caz privea o concesionare a serviciilor publice exclusă din domeniul Directivelor 92/50 şi 93/38.
24 Adoptând mai întâi un ordin interim în favoarea reclamanţilor, la 10 iulie 1997, Bundesvergabeamt a înlocuit acel ordin cu un nou ordin dând permisiunea provizorie de încheiere a contractului dintre Telekom Austria şi Herold, cu condiţia să se facă o prevedere pentru posibilitatea de a se rezilia acel contract pentru a se relua o procedură de furnizare corespunzătoare dacă ar fi devenit de notorietate că contractul planificat a căzut în domeniul legilor comunitare şi naţionale privind achiziţia publică.
25 La 1 decembrie 1997, Herold, căreia i-a fost acordată concesiunea la scurt timp după aceea, a trecut în proprietatea întreprinderii GTE care, la 3 decembrie 1997, a cedat lui Telekom Austria o deţinere de 26% din capitalul lui Herold, care astfel a devenit o filială comună a GTE şi Telekom Austria. La 15 decembrie 1997, contractul în controversă din procedurile principale a fost încheiat formal între Herold şi acţionarul său minoritar, şi anume Telekom Austria.
26 Pe temeiurile ordinului său de referinţă, Bundesvergabeamt observă că acel contract, constând din mai multe contracte parţial cuplate, priveşte producerea de directoare telefonice tipărite şi prevede, în particular, furnizarea următoarelor servicii din partea lui Herold: adunarea, procesarea şi aranjarea datelor abonaţilor, producerea de directoare telefonice şi anumite servicii de publicitate. În ce priveşte plata celeilalte părţi contractante, contractul stipulează că Herold nu va fi direct remunerată pentru furnizarea serviciilor, dar că le poate exploata comercial.
27 Având în vedere toate acele fapte, şi în particular metoda prin care furnizorul de servicii va fi remunerat, astfel încât clasificarea rezultată a acelui contract să fie aceea de concesiune de servicii, şi în vederea propriilor sale consideraţii, Bundesvergabeamt, fiind nesigură cu privire la interpretarea Directivelor 92/50 şi 93/38, a decis să oprească procedurile şi să înainteze următoarele întrebări Curţii de Justiţie.
Întrebarea principală:
Se poate deduce din istoricul legislativ al Directivei 92/50/CEE, în particular propunerea Comisiei (COM (90) 372 final, OJ 1991 C 23, p. 1), sau din definiţia termenului "contract de servicii publice" din Articolul 1(a) al Directivei 92/50/CEE, că anumite categorii de contracte încheiate de către autorităţile contractante supuse acelei directive cu întreprinderi care furnizează servicii urmează să fie excluse a priori din domeniul directivei, doar pe baza anumitor caracteristici comune aşa cum se specifică în acea propunere a Comisiei, fără nevoia de a se baza pe Articolul 1(a)(i) la (viii) sau Articolele 4 la 6 ale Directivei 92/50/CEE?
Dacă la întrebarea principală se răspunde afirmativ:
Aceste categorii de contracte există de asemenea, având în vedere în particular a 24-a expunere din preambulul Directivei 93/38/CEE, în domeniul Directivei 93/38/CEE?
Dacă la cea de-a doua întrebare se răspunde afirmativ:
Pot acele categorii de contracte excluse din domeniul Directivei 93/38/CEE fi descrise adecvat, prin analogie cu Propunerea Comisiei COM (90) 372 final, ca avându-şi trăsătura esenţială că o entitate contractantă care cade în domeniul ratione personae al Directivei 93/38/CEE cedează un serviciu pentru care este responsabilă unei întreprinderi la alegerea sa în schimbul dreptului de a opera serviciul respectiv pentru câştig financiar?
Suplimentar la primele trei întrebări:
Este o entitate contractantă care cade în domeniul ratione personae al Directivei 93/38/CEE obligată, când un contract încheiat de către ea conţine elementele unui contract de servicii în sensul Articolului 1(4)(a) al Directivei 93/38/CEE împreună cu elemente de natură contractuală diferită care nu sunt în domeniul acelei directive, să desfacă partea contractului întreg care este supusă Directivei 93/38/CEE, în măsura în care aceasta este tehnic posibilă şi economic justificată, şi să facă acea parte subiectul unei proceduri de achiziţie sub Articolul 1(7) al acelei directive, aşa cum a susţinut Curtea de Justiţie în Cazul C-3/88 înainte de intrarea în vigoare a Directivei 92/50/CEE cu privire la un contract care nu a fost supus ca întreg Directivei 77/62/CEE?
Dacă la acea întrebare se răspunde afirmativ,
Va fi concesionarea contractuală a dreptului exclusiv de a opera un serviciu pentru câştig financiar, care va aduce furnizorului de servicii un venit care nu poate fi determinat dar care în lumina experienţei generale nu va fi neconsiderabil şi se poate aştepta să depăşească costurile furnizării serviciului, privită ca plata furnizării serviciului, aşa cum a susţinut Curtea de Justiţie în Cazul C-272/91 în legătură cu un contract de achiziţie şi un drept cedat de către autorităţile publice în loc de plată?
Suplimentar la întrebările de mai sus:
Vor fi prevederile Articolului 1(4)(a) şi (c) ale Directivei 93/38/CEE interpretate ca însemnând că un contract care prevede achiziţia serviciilor în sensul Anexei XVI A, categoria 15, pierde natura unui contract de servicii şi devine un contract de achiziţi dacă rezultatul serviciului este producerea unui număr mare de obiecte tangibile identice care au o valoare economică şi astfel constituie bunuri în sensul Articolelor 9 şi 30 ale Tratatului CE?
Dacă la acea întrebare se răspunde afirmativ,
Va fi Hotărârea Curţii de Justiţie în Cazul C-3/88 interpretată ca însemnând că un astfel de contract de achiziţi va fi despărţit de celelalte componente ale contractului de servicii şi va fi supus unei proceduri de achiziţie sub Articolul 1(7) al Directivei 93/38/CEE, în măsura în care aceasta este posibilă tehnic şi justificată economic?
Întrebările unu şi doi
28 Prin întrebările unu şi doi, care pot fi examinate împreună, curtea naţională ridică în mod esenţial două chestiuni.
29 Prima este dacă un contract în interes pecuniar este acoperit, pe motivul părţilor contractante şi obiectului său specific, de Directivele 92/50 sau 93/38 unde sub acest contract, care a fost încheiat în scris între, pe de o parte, o întreprindere care este specific responsabilă sub legislaţia unui Stat membru pentru operarea unui serviciu de telecomunicaţii şi al cărei capital este în întregime deţinut de către autorităţile publice ale acelui Stat şi, pe de alta, o întreprindere privată, prima întreprindere îi încredinţează celei de-a doua producerea şi publicarea, în scopul distribuţiei la public, listelor de abonaţi telefonici tipărite şi accesibile electronic (directoare telefonice).
30 Prin cea de-a doua chestiune ridicată, curtea naţională caută în mod esenţial să stabilească dacă un astfel de contract, al cărui obiect anume este serviciile menţionate în paragraful precedent, cu toate că este acoperit de una dintre acele directive, este exclus, aşa cum prevede Legea comunitară în prezent, din domeniul directivei care îl acoperă, pentru că, în particular, răsplata furnizată de prima întreprindere celei de-a doua constă în faptul că cea de-a doua obţine dreptul de a exploata pentru plată propriul său serviciu.
31 Pentru a ne lămuri cu prima chestiune ridicată, ar trebui observat de la început că, aşa cum este limpede din cea de-a 17-a expunere din preambulul Directivei 92/50, prevederile acelei directive nu trebuie să le afecteze pe cele ale Directivei 90/531 care, pentru că a precedat Directiva 93/38, s-a aplicat de asemenea, ca acea directivă, procedurilor de achiziţie din sectoarele apă, energie, transport şi telecomunicaţii.
32 Pentru că Directiva 90/531 a fost înlocuită de Directiva 93/38, aşa cum este clar din Articolul 45(3) al acelei directive, şi pentru că referirile la Directivă 90/531 urmează să fie interpretate, conform Articolului 45(4) al Directivei 93/38, ca referindu-se la Directiva 93/38, trebuie să se tragă concluzia sub regimul aplicabil când Directiva 90/531 sectorială era în vigoare, că prevederile Directivei 92/50 nu trebuie să le afecteze pe cele ale Directivei 93/38.
33 În consecinţă, unde un contract este acoperit de Directiva 93/38 care guvernează un anume sector de servicii, prevederile Directivei 92/50, care sunt destinate să se aplice serviciilor în general, nu sunt aplicabile.
34 În aceste circumstanţe, este necesar doar să se examineze dacă contractul în controversă din procedurile principale poate fi acoperit, pe motivul părţilor contractante şi obiectului său specific, de Directiva 93/38.
35 În această privinţă, este necesar să se determine, în primul rând, dacă o întreprindere, ca Telekom Austria, cade în domeniul ratione personae al Directivei 93/38 şi, în al doilea rând, dacă un contract, al cărui obiect este serviciile menţionate în paragraful 26 de mai sus intră în domeniul material al acelei directive.
36 În ce priveşte domeniul ratione personae al Directivei 93/38, este bine cunoscut, aşa cum este clar din ordinul de referinţă, că Telekom Austria, al cărei capital aparţine în întregime autorităţilor publice austriece, constituie o întreprinderea publică asupra căreia acele autorităţi pot, în virtutea faptul că Republica Austria deţine întregul capital, exercita o influenţă dominantă. Rezultă că Telekom Austria trebuie privită ca o întreprindere publică în scopul Articolului 1(2) al acelei directive.
37 În plus, este bine cunoscut că, sub Telekommunikationsgesetz sub care a fost fondată, acea întreprindere publică realizează activitatea care constă în furnizarea serviciilor de telecomunicaţii publice. Rezultă că Telekom Austria constituie o entitate contractantă în scopul Articolului 2(1)(a) al Directivei 93/38 în conjuncţie cu Articolul 2(2)(d) al acesteia.
38 Mai mult, pentru că este de asemenea bine cunoscut că contractul mai sus menţionat prevede efectuarea de servicii care sunt responsabilitatea lui Telekom Austria sub Telekommunikationsgesetz şi constă din furnizarea serviciilor de telecomunicaţii publice, este suficient, pentru a determina dacă contractul în controversă din procedurile principale intră în domeniul material al Directivei 93/38, pentru a determina dacă obiectul specific al acelui contract este acoperit de prevederile Directivei 93/38.
39 În această privinţă, ar trebui observat, ca în ordinul de referinţă, că serviciile care sunt responsabilitatea lui Herold includ:
adunarea, procesarea şi aranjarea datelor abonaţilor, pentru a le face accesibile tehnic, operaţii care necesită adunarea de date, procesarea şi tabularea de date şi servicii de bănci de date, care sunt în categoria 7, intitulată Computer şi servicii conexe, din Anexa XVI A a Directivei 93/38;
producerea de directoare telefonice tipărite, care intră în categoria 15 a Anexei XVI A la acea directivă, o categorie care acoperă Servicii de editare şi tipărire pe bază de onorariu sau de contract;
servicii de publicitate care intră în categoria 13 din Anexa XVI A a Directivei 93/38.
40 Pentru că acele servicii sunt legate direct de o activitate legată de furnizarea serviciilor de telecomunicaţii publice, trebuie să se tragă concluzia că contractul în controversă din procedurile principale, al cărui obiect specific este serviciile la care se face referire în paragraful precedent, este acoperit de Directiva 93/38.
41 Răspunzând la a doua chestiune ridicată de curtea naţională, trebuie să se observe de la început că Curtea îşi leagă întrebările de Propunerea 91/C 23/01 din 13 decembrie 1990 pentru o Directivă a Consiliului referitoare la coordonarea procedurilor acordării contractelor de servicii publice (OJ 1991 C 23, p. 1; propunerea din 13 decembrie 1990) şi adoptă definiţia concesionării serviciilor publice propusă în acel document de către Comisie.
42 În acea privinţă, este necesar să se stabilească că Curtea este în situaţia de a lămuri a doua chestiune ridicată fără a-i fi necesar să adopte definiţia concesionării serviciilor publice la care se face referire în Articolul 1(h) din propunerea din 13 decembrie 1990.
43 Ar trebui observat de la început că Articolul 1(4) al Directivei 93/38 se referă la contracte în interes pecuniar încheiate în scris şi, fără a face referire expresă la concesionarea serviciilor publices, prevede doar indicaţii despre părţile contractante şi despre obiectul contractului, definindu-le în particular în lumina metodei de remunerare a furnizorului de servicii şi fără a face nici o distincţie între contracte în care răsplata este fixată şi acelea în care răsplata constă într-un drept de exploatare.
44 Telaustria propune ca Directiva 93/38 să fie interpretată ca însemnând că un contract sub care răsplata constă într-un drept de exploatare să intre de asemenea în domeniul său. În întâmpinarea sa, pentru ca Directiva 93/38 să se aplice la un astfel de contract, este suficient, în conformitate cu Articolul 1(4) al acelei directive, ca acel contract să fie în interes pecuniar şi încheiat în scris. Ar fi prin urmare nejustificat să se deducă faptul că asemenea contracte sunt excluse din domeniul Directivei 93/38 pur şi simplu pentru că acea directivă este tăcută despre metoda prin care furnizorul de servicii va fi remunerat. Telaustria adaugă faptul că Comisia nu a propus să se includă prevederi despre acel tip de contract din domeniul Directivei care indică faptul că ea a considerat că Directiva acoperă orice contract de furnizare a serviciilor, indiferent de aranjamentele pentru remunerarea furnizorului.
45 Pentru că Telekom Austria, Statele membre care au înaintat observaţii şi Comisia contestă acea interpretare, este necesar să i se evalueze meritele în lumina istoricului directivelor relevante, în particular în domeniul contractelor de servicii publice.
46 În acea privinţă, ar trebui reamintit că atât în propunerea sa din 13 decembrie 1990, cât şi în propunerea sa amendată 91/C 250/05 din 28 august 1991 pentru o Directivă a Consiliului referitoare la coordonarea procedurilor de acordare a contractelor de servicii publice (OJ 1991 C 250, p. 4; propunerea din 28 august 1991), care a dus la adoptarea Directivei 92/50 care acoperă contractele de servicii publice în general, Comisia a propus în mod expres ca concesionările serviciilor publice să fie incluse în domeniul acelei directive.
47 Pentru că includerea a fost justificată prin intenţia de a asigura proceduri coerente de acordare, Comisia a declarat, în a 10-a expunere din preambulul propunerii din 13 decembrie 1990, că concesionările serviciilor publice ar trebui acoperite de această directivă în acelaşi fel în care se aplică Directiva 71/305/CEE concesionărilor lucrărilor publice. Cu toate că referirea la Directiva Consiliului 71/305/CEE din 26 iulie 1971 privind coordonarea procedurilor pentru acordarea contractelor de lucrări publice (OJ, Ediţia specială engleză 1971 (II), p. 682) a fost retrasă din a 10-a expunere din preambulul propunerii din 28 august 1991, acea propunere cu toate acestea a menţinut expres scopul de a asigura proceduri coerente de acordare în acea expunere.
48 Totuşi, în timpul procesului legislativ, Consiliul a eliminat toate referirile la concesionările serviciilor publice, în particular din cauza diferendelor dintre Statele membre cu privire la delegarea administrării serviciilor publice şi modurile de delegare, care puteau crea o situaţie de foarte mare dezechilibru la deschiderea contractelor de concesionare publică (vezi punctul 6 al documentului Nr 4444/92 ADD 1 din 25 februarie 1992, intitulat Declaraţie de motive a Consiliului şi anexat la poziţia comună a aceleiaşi date).
49 Rezultatul a fost acelaşi pentru poziţia Comisiei exprimată în propunerea sa amendată 89/C 264/02 din 18 iulie 1989 pentru o Directivă a Consiliului asupra procedurilor de achiziţie ale entităţilor care operează în sectoarele apă, energie, transport şi telecomunicaţii (OJ 1989 C 264, p. 22), care a dus la adoptarea Directivei 90/531, care a fost prima directivă în acele sectoare asupra acordării contractelor publice şi a precedat Directiva 93/38, în care Comisia propusese de asemenea pentru aceste sectoare anumite prevederi concepute pentru a guverna concesionările serviciilor publice.
50 Cu toate acestea, aşa cum este limpede din punctul 10 al documentului Nr 5250/90 ADD 1 din 22 martie 1990, intitulat Declaraţie de motive a Consiliului şi anexată la poziţia comună a Consiliului din aceeaşi dată asupra propunerii amendate pentru o Directivă a Consiliului asupra procedurilor de achiziţie ale entităţilor care operează în sectoarele apă, energie, transport şi telecomunicaţii, Consiliul nu a acţionat la propunerea Comisiei de a include în Directiva 90/531 reguli asupra concesionărilor serviciilor publice, pe temeiul că aceste concesionări existau doar într-un Stat membru şi era nepotrivit să se continue cu regulamentul lor în absenţa unui studiu detaliat al numeroaselor forme de concesionări ale serviciilor publice acordate în Statele membre în acele sectoare.
51 Având în vedere aceste circumstanţe, Comisia nu a propus includerea concesionărilor serviciilor publice în propunerea sa 91/C 337/01 din 27 septembrie 1991 pentru o Directivă a Consiliului care să amendeze Directiva 90/531 (OJ 1991 C 337, p. 1), care a dus ulterior la adoptarea Directivei 93/38.
52 Această descoperire este sprijinită şi de modul în care a evoluat domeniul directivelor asupra contractelor de lucrări publice.
53 Articolul 3(1) al Directivei 71/305, care a fost prima directivă pe subiect, a exclus expres contractele de concesionare din domeniul său.
54 Cu toate acestea, Directiva Consiliului 89/440/CEE din 18 iulie 1989 care amendează Directiva 71/305 (OJ 1989 L 210, p. 1) a introdus în Directiva 71/305 Articolul 1b care se adresa expres concesionărilor lucrărilor publice făcând regulile de publicitate expuse în Articolele 12(3), (6), (7), (9) la (13) şi 15a ale acesteia aplicabile lor.
55 Ulterior, Directiva Consiliului 93/37/CEE din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor pentru acordarea contractelor de lucrări publice (OJ 1993 L 199, p. 54), care a înlocuit Directiva 71/305 aşa cum era amendată, se referă expres la concesionările lucrărilor publice printre contractele din domeniul său.
56 Pe de altă parte, Directiva 93/38, adoptată în aceeaşi zi cu Directiva 93/37, nu a prevăzut nici o regulă asupra concesionărilor serviciilor publice. Rezultă că legislatura comunitară a decis să nu includă astfel de concesiuni în domeniul Directivei 93/38. Dacă ar fi dorit aceasta, ar fi făcut-o la fel de expres, cum a făcut-o când a adoptat Directiva 93/37.
57 Pentru că contractele de concesionare a serviciilor publice prin urmare nu intră în domeniul Directivei 93/38, trebuie să se tragă concluzia că, contrar interpretării propuse de Telaustria, aceste contracte nu sunt incluse în conceptul de contracte în interes pecuniar încheiate în scris care apar în Articolul 1(4) al acelei directive.
58 Răspunsurile la întrebările unu şi doi trebuie să fie prin urmare că:
Directiva 93/38 acoperă un contract în interes pecuniar încheiat în scris între, pe de o parte, o întreprindere care este specific responsabilă sub legislaţia unui Stat membru pentru operarea unui serviciu de telecomunicaţii şi al cărei capital este integral deţinut de către autorităţile publice ale acelui Stat şi, pe de alta, o întreprindere privată, unde sub acel contract prima întreprindere îi încredinţează celei de-a doua producerea şi publicarea, în scopul distribuţiei la public, a listelor cu abonaţii telefonici tipărite şi accesibile electronic (directoare telefonice);
cu toate că este acoperit de Directiva 93/38, un astfel de contract este exclus, sub Legea comunitară aşa cum este în prezent, din domeniul acelei directive pe motivul faptului, în particular, că răsplata furnizată de către prima întreprindere celei de-a doua constă în faptul că cea de-a doua obţine dreptul de a-şi exploata contra plată propriul serviciu.
59 Totuşi, faptul că un astfel de contract nu cade în domeniul Directivei 93/38 nu exclude ajutorul dat de Curte curţii naţionale care i-a trimis o serie de întrebări pentru o hotărâre preliminară. În acest scop, Curtea poate lua în considerare alţi factori pentru a face o interpretare care poate ajuta determinarea procedurilor principale.
60 În acea privinţă, ar trebui ţinut minte că, fără a ţine cont de faptul că, aşa cum este Legea comunitară în prezent, astfel de contracte sunt excluse din domeniul Directivei 93/38, entităţile contractante care le încheie sunt, cu toate acestea, obligaţi să respecte regulile fundamentale ale Tratatului, în general, şi principiul nediscriminării pe temeiul naţionalităţii, în particular.
61 Aşa cum a susţinut Curtea în Cazul C-275/98 Unitron Scandinavia şi 3-S [1999] ECR I-8291, paragraful 31, acel principiu implică, în particular, o obligaţie de transparenţă pentru a da posibilitatea autorităţii contractante să se mulţumească pentru că principiul a fost respectat.
62 Acea obligaţie de transparenţă care îi este impusă autorităţii contractante constă în asigurarea, în beneficiul oricărui potenţial ofertant, un grad de publicitate suficient pentru a permite pieţei serviciilor să fie deschisă la concurenţă şi revizuirea imparţialităţii procedurilor de achiziţie.
63 Curtea naţională trebuie să hotărască dacă acea obligaţie a fost respectată în cazul din procedurile principale şi de asemenea să evalueze materialitatea dovezii produse în acel scop.
Întrebările a treia şi a cincea
64 Având în vedere răspunsurile date la întrebările unu şi doi, nu este necesar să se răspundă la a treia, pentru că a fost ridicată doar în eventualitatea în care Curtea răspunde afirmativ la a doua întrebare.
65 În plus, fiindcă a cincea întrebare a fost înaintată Curţii în scopul clarificării celei de-a treia întrebări, nu este necesar să se răspundă nici la această întrebare.
Întrebările a patra, a şasea şi a şaptea
66 Având în vedere răspunsurile date la întrebările chestiunile unu şi doi, este de asemenea nenecesar să se răspundă la întrebările a patra, a şasea şi a şaptea, pentru că ele au fost ridicate doar în eventualitatea în care Curtea declara că Directiva 93/38 este aplicabilă contractului în controversă din procedurile principale.
Decizie asupra costurilor
Costurile
67 Costurile suportate de Guvernele austriac, danez, francez şi olandez şi de Comisie, care au înaintat observaţii Curţii, nu sunt recuperabile. Pentru că aceste proceduri sunt, pentru părţile procedurilor principale, un pas în acţiunea în aşteptare în faţa curţii naţionale, decizia asupra costurilor este o chestiune a acelei curţi.
Partea operativă
Pe aceste temeiuri,
CURTEA (Camera a şasea),
ca răspuns la întrebările înaintate ei de către Bundesvergabeamt prin ordinul din 23 aprilie 1998, prin prezenta hotărăşte:
1. Directiva Consiliului 93/38/CEE din 14 iunie 1993 care coordonează procedurile de achiziţie ale entităţilor care operează în sectoarele apă, energie, transport şi telecomunicaţii acoperă un contract în interes pecuniar încheiat în scris între, pe de o parte, o întreprindere care este specific responsabilă sub legislaţia unui Stat membru pentru operarea unui serviciu de telecomunicaţii şi al cărei capital este integral deţinut de către autorităţile publice ale acelui Stat şi, pe de alta, o întreprindere privată, unde sub acel contract prima întreprindere îi încredinţează celei de-a doua producerea şi publicarea, în scopul distribuţiei la public, a listelor cu abonaţii telefonici tipărite şi accesibile electronic (directoare telefonice);
cu toate că este acoperit de Directiva 93/38, un astfel de contract este exclus, sub Legea comunitară aşa cum este în prezent, din domeniul acelei directive pe motivul faptului, în particular, că răsplata furnizată de către prima întreprindere celei de-a doua constă în faptul că a doua obţine dreptul de a-şi exploata contra plată propriul serviciu.
2. Fără a ţine cont de faptul că, aşa cum este Legea comunitară în prezent, aceste contracte sunt excluse din domeniul Directivei 93/38, entităţile contractante care le încheie sunt, cu toate acestea, obligate să respecte regulile fundamentale ale Tratatului, în general, şi principiul nediscriminării pe temeiul naţionalităţii, în particular, acel principiu implicând, în particular, o obligaţie de transparenţă pentru a da posibilitatea autorităţii contractante de a se mulţumi că principiul a fost respectat.
3. Acea obligaţie de transparenţă care este impusă autorităţii contractante constă în asigurarea, în beneficiul oricărui potenţial ofertant, unui grad de publicitate suficient pentru a permite pieţei serviciilor să se deschidă pentru concurenţă şi revizuirii imparţialităţii procedurilor de achiziţie.
4. Curtea naţională trebuie să hotărască asupra întrebării dacă acea obligaţie a fost respectată în cazul din procedurile principale şi de asemenea să evalueze materialitatea dovezii produse în acest scop.